12位行业大咖权威解读环境保护税

倒不是全车人被怀疑为盗贼（其中也包含着这样的假设：在没找出盗贼之前，每一个乘客都可能被怀疑为盗贼），而是全车人的人身自由权受到程度不同的限制和侵害，这也是一种权利冲突，即被盗人的财产权和全车乘客的人身自由权和名誉权之间的冲突。

于是，在解决权利冲突问题时，还应坚持兼顾特殊利益的原则也会鼓励小闹小解决，大闹大解决，会闹全解决的超规则现象。

和许多人一样，我对这个家庭并无好感，尤其是李某某，据媒体披露，可谓充满劣迹。此说貌似公允，但过犹不及。谁能保证自己一定不会沦为嫌犯或被告？正如淫秽杂志《皮条客》的创办者拉里·弗林特所感慨的：如果法律连我这种人渣都保护的话，它肯定也会保护你们这些好人。这首先使问题的解决仰赖舆论的关注，而非法律，从而会刺激制造悲情甚至捏造事实以吸引眼球的做法。这看似非常简单，实则极为复杂。

我国历来的政治文化中，往往过分强调功利与实用，而忽略规则尤其是程序规则。一旦卖淫被认定，酒吧就要面临整顿和处罚，相关责任人员还可能触犯介绍卖淫罪。这是一种针对具体个罪但未结合具体犯罪的犯罪形态、被告人在犯罪中所处的地位等情节加以调节的一般既遂状态的典型之刑。

而后者观点，似乎与刑法规定的累犯后罪刑罚要件相吻合，但若认真推敲则不无疑问。四、后罪刑罚是罪行之刑抑或互动之刑还有一种观点是累犯后罪刑罚的判断标准是拟定刑标准。二、后罪刑罚是未然之刑抑或已然之刑再来看看判断累犯后罪刑罚的宣告刑标准。而基准刑并没有计算这些情节，只是一种基于具体犯罪的犯罪构成事实所应判处刑罚量的典型之刑，与犯罪人具体犯罪所应承担的刑责尚有距离。

三、后罪刑罚是个别之刑抑或典型之刑规范化量刑推行后，有论者主张累犯后罪刑罚的判断标准应当是基准刑。即把累犯成立的刑度限制在前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚之罪的范围内。

该观点认为唯有如此才符合刑法第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应的罪刑相适应原则。前者鉴于我国刑法分则规定的法定刑除了单位犯罪和绝对确定法定刑外，均含有有期徒刑，若依此观点只要后罪是故意犯罪而且符合累犯其他条件的则均构成累犯。因此，很有必要回到刑法对累犯后罪刑罚的规定本身，进一步探究其真正的意蕴。宣告刑标准在量刑规范化推行之前，可以说是具有相当权威的观点。

可见，累犯后罪应当判处的刑罚，是指司法者这对具体个罪所裁量的司法之刑。即先用刑罚总则规定的罪中量刑情节，以连乘方法调节基准刑。有的犯罪还可能是防卫过当、避险过当，等等。所谓宣告刑标准，就是先确定后罪的宣告刑，再来判断后罪是否构成累犯。

这就等于全盘否定了累犯后罪刑罚的刑种限制，显然是不符合累犯制度的立法意图的，因而这种观点在法学界早已没有什么市场了。二是应当判处有期徒刑以上刑罚应为法定刑最低刑是有期徒刑或者说是法定刑内均为有期徒刑以上的刑罚。

而拟定刑不但包括罪行之刑，还包括由决定犯罪人人身危险性的罪前、罪中情节裁量所得的罪人之刑，是两者互动的互动之刑。法学理论界没有统一的认识，司法实践中则各行其是，导致在该问题上谜团丛生、迷雾重重。

因此，只有将应当判处的刑罚理解为未然之刑，才符合刑法规定的本意。就是先不考虑累犯是否构成、不计算累犯从重情节，待用除累犯情节之外的其它量刑情节进行裁量而形成拟定刑之后，再以此判断后罪是否构成累犯，即后置累犯情节的认定。此等事实或情节决定后罪的社会危害性，以此裁量的刑罚是罪行之刑。（作者单位：福建省莆田市中级人民法院） 进入专题： 普通累犯 后罪刑罚 。普通累犯（简称累犯）的后罪刑罚究竟应当以什么刑作为判断标准？据笔者所知，迄今为止存在法定刑、宣告刑、基准刑和拟定刑等不同的观点与实践。质言之，该标准不可取。

既然累犯后罪刑罚是未然之刑而非已然之刑，那么累犯后罪刑罚的判断标准就不应当是宣告刑。在刑法规定的累犯后罪刑罚要件中，应当判处的刑罚根据是再犯之罪，而在司法裁量中的再犯之罪只应是针对个案的具体个罪。

根据《量刑指导意见》的规定，以量刑情节调节基准刑而形成调节刑，采用的是部分连乘、部分相加减法。一个犯罪人在共同犯罪中，可能是主犯，也可能是从犯甚至只是胁从犯。

刑法第五条规定的量刑基本原则和第六十一条规定的量刑一般原则，都要求对犯罪人所裁量的刑罚必须是个别之刑。直至新近，最高检察院的单民、刘方仍在其相关论文中认为：我国刑法对累犯罪质条件的规定可以说是去两头，取中间。

而法定刑是立法者根据其对某种犯罪社会危害性大小的整体认识，针对抽象个罪所规定的立法之刑。如此，宣告刑标准在我国司法实践中的影响力是可想而知的。只有计算此等情节，才是应当判处的个别之刑。综上所述，根据刑法对累犯后罪刑罚的规定，累犯后罪刑罚的判断标准不应是属于立法之刑的法定刑、已然之刑的宣告刑、典型之刑的基准刑和互动之刑的拟定刑，而应当是由累犯后罪本身社会危害性所决定的罪行之刑，本文称之为连乘刑。

后罪宣告刑为有期徒刑以上刑罚的，构成累犯。四川省的武侯法院还与检察院达成趋向性意见，建议对累犯不应该以宣告刑来认定，而应当以其基准刑来评价。

由此观之，对基准刑的两步调节中由第一步调节所形成的刑罚，就是本文所称的连乘刑。一、后罪刑罚是司法之刑抑或立法之刑首先来检讨累犯后罪刑罚的法定刑标准。

也即拟定刑仍不应作为判断累犯后罪刑罚的标准。若未达到有期徒刑的，则不构成累犯。

连乘刑是介于基准刑与调节刑之间的一种过程性刑罚。那么，这种新观点和实践是否符合刑法规定的累犯后罪刑罚的要求？前面已经论及累犯的再犯之罪的刑罚是司法之刑，而司法之刑不仅仅是指法院确定的刑罚，还应该是与犯罪人的具体犯罪相适应的个别之刑。根据最高法院《量刑指导意见》的规定，基准刑是根据基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所应判处的刑罚。累犯前罪被判处的刑罚是已然之刑，若后罪刑罚也是已然之刑，则刑法只需规定前罪与后罪都被判处有期徒刑刑罚即可，何必对前、后罪刑罚的判处使用不同的前缀词。

拟定刑标准可算是一种较新的权威观点，但也未必合乎刑法对累犯后罪刑罚的规定《刑事诉讼法》第187条第1款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

由于薄案的重大影响，而且案件中出现的这种特殊情况对于准确理解和适用《刑事诉讼法》第188条第1款除外规定具有典型判例的意义，对于完善我国刑事立法中的亲属作证义务豁免制度具有重要意义，因此坦陈浅见，写成此文，抛砖引玉，仅供参考。鉴于这个典故十分便于我们直观地理解亲亲相隐的原意，现照录如下：叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。

这大概就是探讨此案的一般意义所在。相反，如果其选择了亲亲相隐，就应当被豁免作证的义务，包括提供书面证言和出庭作证的义务。